El nombre de "Franchising" suscita dudas, debido a que compite con una misma denominación con otras acepciones popularmente reconocidas (franquicia postal, fiscal, portuaria...). La causa de ello la habremos de buscar en los antecedentes del contrato.

La palabra "franchise", es una palabra francesa que se divide en dos partes en cuanto a su significado, siendo Franc (libre), y sus derivado francher (liberar), ambos significados dados en la edad media. Entonces, el término tiene significado del privilegio que otorgaba el señor feudal a su vasallo frente a la liberación de éste en cuanto a impuestos se refiere. Todo esto estaba contenido en las cartas de franquicia relativa a los señores de la iglesia, en las que se cedían Villas, fincas, tierras...

Su primer significado comercial se refiere a la liberación de impuestos en la organización de ferias o marcados las que intervenían los comerciantes, éste significado llegó hasta el período absolutista.

En definitiva el origen etimológico de la franquicia, hace referencia a "la facultad del poseedor de la franquicia para prevenir a los terceros respecto a las interferencias en sus derechos, y se contrapone al monopolio, que se empareja a una obligación y otorga el derecho a excluir a los demás de una determinada actividad".

En España el concepto de franquicia, también estaba ligado a un privilegio o libertad personal de carácter público, durante la alta edad media.

La privatización de la acepción "franquicia",lejos de su carácter público, aparece tardíamente en los comienzos del siglo XIX, al referirse a las franquicias otorgadas a personas físicas o jurídicas en el desarrollo de privilegios establecidos por la corona en su oficio o cargo público.

La expansión de los sistemas de franquicia a comienzos de siglo se vio favorecida por dos razones, la primera las relaciones laborales, y la segunda la baja productividad de las filiales, así como por la crisis financiera de la General Motors o la Ford.

Tras la crisis de 1929, la ausencia de medios financieros fomenta la expansión otros sectores, como el de la hostelería y, el alquiler de maquinaria, la alimentación (Coca cola, Mc donald´s), etc. El llamado Boom de la franquicia se produce, sin embargo, tras la segunda guerra mundial, coincidiendo nuevamente con una etapa de penuria financiera, que provoca la aparición de múltiples pequeñas y medianas empresas, faltas de recursos, pero con ideas emprendedoras.

No es fácil señalar hasta qué punto existen símiles en el ámbito europeo, pues las primeras formas medievales de distribución, que surgen en las ciudades estado italianas, derivan prontamente hacia los contratos de comisión y agencias, sin que aparezca contratos similares hasta bien entrado el siglo XIX. En Europa se crean empresas de calefacción como la Royal Ducth oil en la Holanda y del siglo XIX, o los primeros contratos de suministro de cerveza en Alemania, es evidente, y justifica la polémica acerca de la identificación entre franquicia y concesión, pues sólo tras la depuración del tipo de franquicia en los Estados Unidos, durante el período que media entre los saldos encuentra exenta del presente siglo, cabe hablar de un tipo de franquicia que supere el esquema de la concesión simple.

VI. INTRODUCCIÓN AL CONTRATO DE FRANQUICIA.

"debido al hecho de que el contrato de franquicia se manifiesta como otra realidad más en la ardua lucha de los empresarios para adquirir determinadas cuotas de mercado, siempre en el afán de conseguir la consabida expansión empresarial, no se nos escapa que pueda llegar a constituirse éste como instrumento de restricción competencial importante. Será necesario, entonces, analizar la admisibilidad de ciertas cláusulas singulares contenidas en él, no sólo porque pudiendo ser declaradas abusivas-por ser contrarias al orden público-puedan llegar a representar un límite insoslayable a la autonomía contractual de la que gozan las partes contratantes en el sentido del artículo 1255C.cv, sino también porque necesariamente habrá de tomarse en consideración, y a tales efectos, la normativa existente sobre el denominado derecho de la libre competencia empresarial en el que, en éste ya sí, existe una clara postura sobre el contrato objeto de estudio".

Como siempre los Estados Unidos serán pioneros en el marco de tal derecho con una respuesta legislativa canalizada a través de la Federal Trade Commission (FTP), que era una especie de órgano de naturaleza administrativa casi judicial al que se le atribuyen amplias competencias en cuanto en destilación, decisión y presentación ante los tribunales de las eventuales violaciones de dicha disciplina anti-trust.

Marco jurídico que no será cubierto hasta entrados los años 70 con la aprobación en el año 1978 de la Trade regulation Rule: Franchising and bussiness oprtunity ventures. A través de esta ley la comisión trata de concretar de manera progresiva los actos que se consideran anticompetenciales, produciéndose desde tal momento un superávit legislativo a nivel tanto federal como estatal lo que produjo en el país una progresiva disminución normativa siendo la única manera para que quedaran los conceptos básicos mucho más claros.

La repercusión sobre el derecho comunitario de la libre competencia empresarial tuvo tanto peso que, desde que en enero de 1986 el tribunal de justicia de la Comunidad Económica Europea adoptó su primera posición sobre el contrato de franquicia en el ya famoso Asunto Pronuptia, considerando que un acuerdo de tal naturaleza no entrañaba en sí mismo un obstáculo para la competencia.

La comisión adquirió experiencia en el campo de la contratación de franquicia tras revisar numerosos contratos y tomando numerosas decisiones.

La incorporación de la franquicia la economía europea tiene un antes y un después de la promulgación de la sentencia del tribunal de justicia de la comunidad económica Europea Pronuptia señala el nacimiento del tratamiento comunitario de la franquicia y el fin paulatino de planteamientos locales, entre los diversos tipos de franquicia cabe destacar:

A) modelos corporativos; la aproximación económica al contrato de franquicia.

La incorporación de la franquicia a la economía europea se inicia en los años 50 tímidamente de la mano de franquiciadores norteamericanos, para expandirse en los años 70 y 80 de forma masiva, siempre dependiendo de los Estados donde se hospedasen.

En un proceso de implantación sociológica extranormativo han sido las sistematizaciones corporativas de los operadores económicos las que han llevado el peso de la configuración del contrato, con carácter preferente a las definiciones dogmáticas, principalmente. La flexibilidad el concepto y el confuso y sistemático ejemplo norteamericano ha hecho el conjunto de asociaciones profesionales optase por definiciones propiamente centradas en la descripción del negocio de franquicia, en vez de definiciones sobre el contrato, los elementos de este se enumeran mínimamente y en términos muy amplios como para englobar muy diversos esquemas de negocios conocidos como franquicia.

El concepto de franquicia se ha visto desde muchos puntos de vista ya sea en el código deontológico europeo, como en la británica (British Franchise Association) o como en el caso italiano que se vio desde dos puntos de vista. Debido a esta dispersión conceptual no se hizo esperar la reacción de los profesionales vinculados a la propia asociación que crearon su propia delimitación teórica llevándonos a la coincidencia básica en los elementos contractuales del concepto:

- Como elementos subjetivos: la presencia de empresarios jurídicamente independientes, ya sea el franquiciador y franquiciado/s. La mención de la independencia puede ser equívoca en ocasiones pero se puede entender únicamente en un sentido jurídico de contratación entre sujetos dotados de personalidad jurídica y capacidad autónoma de decisión. Independencia en éste caso es, en resumidas cuentas, la capacidad de actuación en nombre y por cuenta propia, y excluye la representación en cualquiera de sus formas.

- Onerosidad: las transmisiones de elementos materiales se realizan contra pago y con ánimo de lucro. El sistema mayoritario será el derecho de entrada y pagos periódicos, no siendo el único ya que algunas cadenas no exigen derecho de entrada.

- Una imagen uniforme: representada por la transmisión de marcas, nombres comerciales, rótulos, así como las enseñas y demás signos distintivos.

- Un programa de comercialización uniforme, diseñado y controlado por el franquiciador, éste se concreta a través de elementos diversos, fundamentalmente del método de comercialización, Know How técnico o comercial, suministros estandarizados...

Los restantes elementos de el tipo poseen un valor caracterizador relativo y son excluibles en orden a la obtención de un mínimo denominador común.

Los puntos citados anteriormente son rasgos que nos llevan a figuras equívocas. Sólo la marca, es el elemento o derecho para obligación de uso y que es irrenunciable pues es el único elemento que salta las barreras entre los acuerdos de franquicia que implican la producción, la simple prestación de servicios, la mera comercialización de productos de marca, o una combinación de todas las funciones. Por lo tanto la marca podrá ser de dos tipos: de producción o de servicios.

El franquiciador transmite un complejo paquete del derecho de propiedad industrial o intelectual; la marca propiamente dicha, logotipos, diseños, envases, envoltorios, mascotas... con finalidad publicitaria, rótulos y establecimiento.

Al igual que la franquicia, la concesión se ha manifestado como un tipo abierto que surge de la progresiva complejidad adoptada por las primitivas fórmulas de intermediación, que se independizan a comienzos de siglo de los modelos de mandato comercial de colaboración dependientes, como la agencia por la comisión.

Hay un reforzamiento de la interdependencia económica mediante pactos de exclusiva, mediante el cual el empresario comienza a adquirir el control sobre la función distributiva del minorista, pasando de la simple compra para revender al suministro con exclusiva, en el momento que ésta se hace recíproca podemos hablar de un deber o interés en la promoción del producto. Las primeras concesiones pues, se manifiestan como variantes del suministro en exclusiva en las que se somete al distribuidor a requisitos objetivos comercialización.

Si la noción de integración implica la transmisión y control de funciones empresariales entre contratantes independientes, originando niveles variables de dependencia y subordinación, franquicias y concesiones integradas comparten ya numerosos rasgos de subordinación comercial, y de subordinación contable y financiera. No es cierto afirmar que en ambos casos se sustraen al control del empresario elementos esenciales de su propiedad comercial. La alteración del esquema de reventas es tan notable, que no es extraño que la integración se haya señalado como la auténtica causa del contrato. Tanto en la concesión integrada como la franquicia, se definen las condiciones del ejercicio de las funciones distributivo ya sean éstas materiales o comerciales, superando la simple estructura de reventas que definía las concesiones simples.

C) crítica de las aproximaciones por la función externa; franquicia y normativa antitrust.

La clasificación que por lógica de la franquicia atendiendo a su función externa, franquicia de distribución y, producción o servicio, ha encontrado amplia repercusión doctrinal y se recoge en la sentencia Pronuptia.

La Explicación reside en el intento de justificar la diferencia competencial entre franquicia concesión, o entre diferentes modelos de franquicia, y no propiamente en la pretensión de configurar tipos autónomos.

La introducción de criterios de competencia intrabrand e interbrand en el derecho de la competencia hizo evidente, el riesgo de que centrar los criterios de enjuiciamiento del ilícito competencial exclusivamente en la valoración del grado de autonomía competitiva existente entre las unidades empresariales vinculadas económicamente. De este modo, calificaba la ilicitud de la acuerdo por su presumible efecto de exclusión en cuanto al acceso empresarial al mercado, criterio conforme al cual gran cantidad de pactos de mejoras lectivas en el campo de la distribución, terminaban por ser enjuiciados de forma negativa.

La admisión de selección de contratantes por criterios cualitativos primeros y cualitativos después, supuso una alteración del concepto de empresa a efectos competitivos, permitiendo la sustitución de la competencia existente entre productor-mayorista y distribuidor (competencia intrabrand) por la competencia existente entre las distintas redes de distribución entre sí (competencia interbrand).

La clasificación externa del tipo señala las diferencias de índole económico que la superposición la franquicia de funciones al seriales, financieras y tecnológicas, introducen sobre el tradicional esquema de reventa, al orientar a las partes hacia un fin competitivo común, de la red o sistema, que no existe en los acuerdos de compra en exclusiva tradicionales, y significativamente en el contrato de concesión simple.

Las franquicias de distribución, acuerdos verticales para la distribución de productos de marca que introducen criterios de selección cuantitativa y cualitativa, no obedecen en realidad a una función externa exclusiva del tipo, y se diferencia de otros acuerdos, como los concesionarios de automóviles, por sus efectos de integración interna. Aunque las franquicias de distribución presentan una conflictividad competencial características, la propia de circulación de bienes de marca sometidos a pacto de exclusiva, éste no es un problema que se nos represente en acuerdos de concesión o licencia de marca, a los que se otorga un trato diferenciado y más restrictivo.

El auténtico valor de la clasificación reside pues en las franquicias de servicio de industriales.

" Las franquicias de servicio, acuerdo igualmente dotado de criterios de racionalización selectivas, plantean como única peculiaridad, la de representar la discutible distinción que aporta la mediación en el sector terciario, y acaso, el hecho de que la marca de servicios, por su adscripción local, no conlleve la extensa problemática adscrita a la libre circulación de productos de marca ligados por exclusivas". El tipo puede presentar problemas a la hora de entenderlo pues la distinción entre comercialización y servicios no es siempre inequívoca y la prestación de servicios en el seno de la relaciones entre productores y distribuidores, o la combinación de comercialización y prestación de servicios nos muestra las escasas bases de discriminación del concepto.

Las franquicias de producción o industriales, por su parte, pretenden resaltar el hecho de que en buena parte son acuerdos que contienen transmisiones de tecnología dotadas de un régimen característico. el valor competencial de la transmisión tecnológica resulta un criterio bastante discutible de la selección, si atendemos a la confluencia de tipos que genera entre franquicia, licencia de patentes y licencia de Know How, apreciables niveles de asistencia técnica se encuentran además, en franquicias de servicio o distribución, en las que se realizan programas de marketing de gestión conjuntos, en los que la labor de comercialización implica prestaciones adicionales que aportan una clara plusvalía.

Las delimitaciones tipológicas vinculadas al derecho de la competencia, poseen un valor relativo para el análisis de la estructura del negocio, y obliga a señalar la unidad estructural del tipo de franquicia y la unidad temática de los conflictos de intereses derivados de relaciones internas, que sustancialmente son comunes a todas las formas de esquema de negocio, a su dimensión económica o la función externa que se desempeña en el mercado.

d) El tipo normativo de franquicia en la comunidad económica Europea; el reglamento de exención a categorías de acuerdos de franquicia.

La delimitación del concepto de franquicia en la comunidad Europea coincide pues, con algunos matices, con el descrito como tipo de franchising en el derecho norteamericano. Si en los Estados Unidos la restricción del tipo normativo obedecía a la finalidad de obtener seguridad jurídica para los inversores y asegurar trato leal en las relaciones internas, en el ejemplo comunitario, junto a un intento de diferenciación sobre las fórmulas tradicionales de comercio, cabe señalar la mediatización del tipo normativo que deriva del ámbito competencial de la Comunidad Europea, incapacitada para regular los aspectos sustanciales del contrato, e interesado únicamente en la regulación del derecho de la libre competencia en el comercio interestatal.

La intervención comunitaria se centrará en las primeras formas de distribución selectiva que plantearon un conflicto entre dos objetivos comunitarios, uno la concentración y coordinación necesaria para obtener empresas de tamaño óptimo y eficientes, que pudieran hacer frente a la competencia exterior, y el necesario mantenimiento de la competencia como segundo objetivo.

Por un lado, las redes de distribución suponen una racionalización de la comercialización (planificación, abastecimiento regular, promoción intensiva, especialización, etcétera.,) por otro, aumentan considerablemente el riesgo de restricción en la libertad de los operadores económicos y aportan riesgo en cuanto a que el consumidor se retraída a largo plazo. Son dos las objeciones básicas que se pueden hacer un contrato de franquicia, sin entrar al análisis del clausulado. En un primer lugar, la posible utilización del contrato, cobertura de un entente entre distribuidores o productores franquiciado, en segundo lugar y con más fundamento, la posible constitución de un acuerdo restrictivo entre las partes. Tras veinte años de experiencia en la comisión y el tribunal de las comunidades enjuiciando diversas formas de distribución selectiva determinaron la admisibilidad carretes de distribución selectiva cuyas restricciones se basan en criterios cualitativos, entendiendo que la especialización de dichos sistemas comerciales entrañan ventajas al consumo y a la estructura económica, superiores a los posibles efectos restrictivos.

VIII. CONCEPTO DE CONTRATO.

La idea de contrato aparece ya, en el derecho romano, donde se conoce la figura de los pactos entendidos como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, pero que en principio no creaban obligación entre ellas ni acción para exigir lo pactado.

El concepto evoluciona y la idea de los pactos necesitará una determinada formalidad. Se entenderá entonces un contrato, un pacto realizado con la formalidad requerida.

El derecho canónico recogerá la idea de pacto con una normas éticas, y una regla que exige el deber de la finalidad de la palabra dada de una persona respecto a otra, como exigencia de no defraudar la confianza de otra persona, es decir como cumplimiento de una promesa dada y como seguridad de las relaciones jurídicas entre las personas se creó la necesidad del cumplimiento de los pactos.

Esta teoría se recogerá en el artículo 12541nde dice "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar una cosa o prestar un servicio". De esto se deriva que el contrato surge por la coincidencia de los consentimientos contrapuestos, por lo menos de dos personas y con la finalidad de crear unas obligaciones entre ellas, es un negocio jurídico.

IX. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

En cuanto a los elementos del contrato de franquicia cabe distinguir 1) elementos personales, 2) elementos reales, 3) elementos formales.

Elementos personales: en principio, de cualquier persona física o jurídica puede llegar a ser parte del contrato siempre que posea la suficiente capacidad legal para ejercer una actividad empresarial. Nos encontramos en un primer lugar con el "franquiciador", que es titular jurídico y primer realizador de un prototipo de empresa sobre la que él ha contribuido decisivamente dotándola de una serie de señas de identificación únicas y características que le permiten distinguirse de otras organizaciones empresariales que resultando del mismo género de actividad, habrán de convivir con ella en el mercado.

Dicho franquicia dar a sume en virtud del contrato las obligaciones principales de realizar la transmisión patrimonial original desarrollado por el a los sucesivos franquiciados, además de atender a la coetánea y posterior asistencia técnica y comercial en la actividad explotada por éstos, dicho franquiciador ejercerá a la vez poderes de control a lo largo del tiempo en que el contrato está en vigor.

Será un empresario que puede ser tanto persona física como persona jurídica (normalmente con forma de SA o SRL), con el paso del tiempo se ha podido observar que la posición jurídica del franquicia dar sustenta y no en una persona física, sino por una persona jurídica llamada afilia el que actúa en un territorio o país distinto del de su sociedad madre, siendo un eslabón más en la cadena formada por un grupo de sociedades.

Aparecen, entonces, sociedades filiales que actúan como primeros franquiciadores en el país de implantación, las cuales están unidas a la sociedad madre o matriz por la relaciones de subordinación o dependencia propias de cualquier filial. Mediante la utilización de tal método, la sociedad no se desvincula de la "red" por ella creadas sino que está presente y de una manera constante en el territorio de expansión. Todo ello independientemente de los posteriores franquiciados que sucesivamente lleguen a formar parte integrante de la misma, cuyas relaciones se son idénticas a las que se originan en cualquier contrato de franquicia de ámbito nacional, de dicho contrato habrá de procederse normalmente a la identificación del auténtico franquiciador/sociedad madre del que proviene la filial además de de la ley la persona que actúa en nombre representación de ésta.

En segundo lugar, está el "franquiciado", que es la persona que en su propio nombre y cuenta realiza la explotación de la empresa franquiciada, cuyo soporte patrimonial le ha sido previamente transmitido, según las técnicas comerciales uniformes y bajo el control del franquiciador, una vez haya satisfecho las contraprestaciones a las que se ha obligado a mediante el contrato. De tal forma, el franquiciado puede ser tanto persona física que realiza la explotación de su propia empresa sin asumir la forma social, o bien aparecer bajo dicha forma, a no ser que el contrato y diga que éste no puede por ser socios, por lo que necesariamente se habrá de constituir en sociedad unipersonal o bien persona física.

Tanto el franquiciador como el franquiciado formando parte cada uno de ellos de empresas autónomas, serán jurídicamente independientes, no pudiendo estar unidos por lazos de dependencia y subordinación jurídica alguna,cara a terceros la actividad comercial no se ve diferenciada, es decir se observa una cierta dependencia funcional de estos frente a terceros, ambos tienen su propia personalidad, y, como tales, asumen los riesgos derivados de la actividad desarrollada, y en especial por lo que al franquiciado se refiere: gestionando su propio establecimiento, comprando para revender por cuenta propia, fabricando para posterior comercialización o no o bien prestando determinados servicios, y todo ello conforme a las pautas establecidas por el franquiciador y según sus propios métodos y técnicas de comercialización, actuando bajo la señal de identificación transmitidas por este.

" Al ser empresarios independientes, ambos contratantes deberán poseer un nombre individual, o unas denominación o razón social diferenciado, de que a través del mismo habrán de llevar a cabo las transacciones económicas u operaciones jurídicas que les competa, porque ya sea probé franquiciador con respecto al resto de los franquiciados o cada uno de éstos entre sí, realizando una actividad idéntica, se diferencian, precisamente, por la utilización en el desempeño de la misma de un nombre colectivo, razón social o firma que le son propios". Ello es debido a que si un tercero hacer recaer efectos jurídicos tendrá que saber la identificación de la empresa a la que se hace responsable. Todo lo anterior desemboque en que debiendo cumplir con los requisitos que se exigen para la constitución de cualquier sociedad de tales características, habrán de ser inscritos obligatoriamente en el registro mercantil.

Elementos reales:

-El conjunto de elementos patrimoniales que constituyen la empresa franquiciada:

En lo que se refiere al elemento real que va a ser el objeto de la obligación de en (entrega) asumida por el franquiciador, entendemos que consiste en un conjunto de bienes que pueden ser de naturaleza corporal es decir materiales, pero sobre todo serán de carácter incorporal o lo que es lo mismo inmateriales (marcas, nombre comercial, Know How, patentes...) que han de haber quedado debida y previamente organizados hasta el punto que, inmediatamente después de su adquisición por el franquiciado y una vez recaída sobre el mismo actividad de explotación, podemos hablar ya de la existencia de una nueva "empresa franquiciada". La naturaleza de los distintos bienes y su posible combinación variara en atención a las diferentes modalidades de franquicia con las que nos encontremos en la práctica, pero que es evidente es que en todas las modalidades, dichos bienes quedan determinados y organizados por franquiciador previamente a la transmisión.

Así, el objeto respecto al cual las prestaciones que son el contenido de la obligación de "entrega" no serán bien es inconexos honor relacionados entre sí sino que se trata de una verdadera organización o unidad de tales bienes que los hace adecuados para son explotación productiva inmediata por el franquiciado, ya sea ésta de fabricación, distribución o prestación de servicios. Sus características propias incluyen toda una serie de especificaciones relativas al tipo local comercial, a los procedimientos uniformes para la realización de las operaciones comerciales, las calidades de identidad de los productos/servicios ofrecidos, los propios signos distintivos cuyo uso se van a ceder en virtud del contrato mismo, la relaciones con los proveedores etc..

Dicho patrimonio empresarial se constituirá como la base material de la futura empresa franquiciada pertenece al franquiciador, éste a su vez, puede igualmente utilizarlo y concederlo o "franquiciarlo" a terceras personas en iguales condiciones y normalmente en lugares geográficos y diferenciados, al tiempo que ejerce un fuerte control en la explotación que éstos hagan del mismo a fin de conseguir una unidad y homogeneidad en la actuación en el mercado.

-El precio: el Segundo elemento real del contrato se refiere al precio, el cual se constituye como " el objeto de la obligación de pago asumida por el franquiciado: configurar la contraprestación debida por este reciprocidad con la que es objeto de obligación el del franquiciador de "entrega" y correlativa asistencia técnica y comercial a la que, como ya se ha dicho que éste se obliga con carácter duradero".

El precio al de ser cierto, lo cual no significa que ella ha de quedar desde el principio numéricamente determinado, sino que basta con que sea determinable según las pautas estipuladas contractualmente en atención a los términos convenidos, pero si no está determinado por su de imposible determinar los, el contrato será nulo por falta de este elemento esencial. Arrestara demás expresado en dinero o signo que lo represente y su señala miento no ha de quedar exclusivamente al arbitrio de uno de los contratantes, el franquiciador.

Las localidades de determinación del precio pagado se presentan variadas en la práctica, puesto de las partes poseen libertad para establecer los de la manera que crean más conveniente a sus intereses, y no sólo en cuanto a la forma, también el medio, el lugar y el momento en que la obligación de satisfacer el precio o realizar el pago se llevará a cabo. Una vez convenido el precio en la forma considerada más oportuna, las partes quedaran sometidas a él ,sin posibilidad de especular posteriormente sobre la justicia del mismo.

El modo más habitual para el establecimiento del precio en los contratos de franquicia es mediante su descomposición en dos conceptos:

Dichos sistemas de establecimiento del elemento "precio", en la práctica puede variar, entendemos que es el más correcto para ver satisfechos los intereses de ambas partes.

Elementos formales:

El contrato de franquicia es consensual, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, de manera que una vez emitida la oferta por el franquiciador y recaída la aceptación del franquiciado sobre el contenido contractual, con el consentimiento sobre la cosa y la causa del contrato acaece dicha perfección. "Además, la declaración de voluntad de cada contratante podrá ser manifestada a través de los distintos modos de comunicación interurbana existentes, siendo de aplicación del principio de libertad de forma. No queda por tanto el contrato sometido al requisito de forma alguno, pues siendo indiferente que las manifestaciones de voluntad de las partes contratantes adopten la forma oral o escrita, no incide tal hecho en la validez del contrato celebrado entre estas. La forma escrita del contrato de franquicia tiene, sin embargo, un alcance respecto a la existencia del mismo y su contenido, pues con la misma se facilita la prueba de los extremos en que se produce el negocio".

Llegado el momento de cumplimiento contractual, surgirán diferentes actos de ejecución singulares que al ser ejecutados habrán de generar los efectos reales que consagran la adquisición definitiva de la titularidad de la empresa franquiciadas por el nuevo franquiciado, y es en dicho momento, tras el consentimiento haya otorgado, que pueden las partes disponerse recíprocamente a cumplir con las formalidades prescritas por la ley para hacer efectivas las obligaciones contraídas, al llevar a cabo los diferentes actos de ejecución contractual.

Fundamento:

Las prestaciones accesorias son fundamentalmente las que se constituyan como el objeto de una obligación de "hacer": la obligación de colaboración asumida por el franquiciador en el momento mismo de la entrega que "no hacer", esto supone una conducta de omisión plasmada ya en el clausurado el contrato dotando de una exclusividad territorial a través de la cual se le impide realizar el cualquier actividad empresarial que puede entrar incompetencia con la desarrollada por el franquiciado en un territorio previamente determinado, es decir el franquiciador se ocupará de marcar los campos de acción de cada franquiciado que serán completamente "sagrados" respecto a los demás franquiciados.

Todo esto conlleva la obligación que el franquiciador de comunicar al adquirente la información necesaria sobre la relaciones que configuran la organización comercial de la empresa además de la obligación de mantenimiento pacífico en dicha relaciones durante toda la vida del contrato.

El deber de colaboración:

Consiste en obligación de tipo positivo, que consiste en el comportamiento llevado a cabo por franquiciador, licencia en el tiempo en que se esté ejecutando el acto de la "entrega",la simple entrega material del conjunto patrimonial no será suficiente, exigiéndose además una colaboración en la búsqueda de una mayor eficacia en la realización. Con ello surgirá una colaboración jurídica que variara según los bienes que se transmitan, esto significa que es fundamental la colaboración entre franquiciado y franquiciador en la búsqueda que el máximo beneficio y el mínimo coste, indistintamente los conocimientos podrán ser materiales e inmateriales.

En cuanto a la obligación del franquiciador denominada de "medios",consistirá en en la prestación que se agota en el acto de la entrega del patrimonio empresarial transmitido, es decir que es una colaboración bilateral que llega a trascender al, propio convenio.

La prohibición de competencia:

La naturaleza.

En el contrato queda reflejada la obligación de el "no hacer" que será una conducta de omisión que deberá mantener el franquiciador una vez hecha la "entrega" y durante toda la vida en que el mismo está vigente través de la incorporación en el clausurado de la exclusividad territorial, en la cual el franquiciador se abstiene de crear competencia al franquiciado.

Dicha exclusividad territorial tiene un carácter que no es esencial puesto que la finalidad que persigue el franquiciador y homogeneidad de identificación se pueden llegar a conseguir igualmente sin que sea necesaria tal exclusividad, dejando a los franquiciados en la libertad para que la incluyan o no en el contrato.

Caracteres.

"La obligación constituida como el objeto de la obligación de "no hacer" consiste en un comportamiento negativo, que consiste que el franquiciador se compromete a no realizar actividades que entren en competencia con las propias del franquiciado y en una zona geográfica determinada, absteniéndose de realizar actos que perturben o impidan la demanda de los clientes en dicha zona, que nuestro contrato es de carácter duradero porque la misma exige una permanencia que coincide, necesariamente, con la del contrato mismo".

Claramente se puede observar que dicha operación consiste en respetar al franquiciado y no crearle competencia desleal que pueda perjudicarle en modo alguno.

4) la obligación de asesoramiento y asistencia técnica y comercial.

Configuración de la obligación:

La asistencia y asesoramiento que ha de prestar el franquiciador se considera una obligación esencial a cargo de éste durante todo el tiempo en que el contrato esté en vigor, todo ello en la búsqueda de la identidad de imagen común y una uniformidad en la actuación de todos los miembros que tras haber pactado mediante sus respectivos contratos acceden a la "red" comercial creada por el franquiciador, en regla por la reputación del sistema comercial instaurado a través del mantenimiento fiel del método de organización empresarial explotado en cada una de las empresas franquiciadas.

Contenido:

Ya que la obligación de asistencia y asesoramiento comercial/técnico queda comprendida por una serie de prestaciones múltiples y variadas, el intento de contemplar todas ellas sería inútil y, habrán de ser las partes en cada supuesto en particular quienes escriban sus características y establezcan en el programa de la actividad prometida.

5) el derecho de control del franquiciador.

El control y se deriva directamente de la obligación de asistencia técnica y comercial, como especie de poder o de verdadero derecho de control que se incorpora a ella, porque a través de determinadas prestaciones se le permite ejercer una vigilancia activa inspección constante sobre la actividad empresarial desarrollada en cada una de ellas.

El control ejercido por el franquiciado cumple, pues, con la finalidad de operar bajo criterios estandarizados y crear así una imagen común, lo cual, tendiendo a mermar la capacidad de actuación del franquiciado, no puede conducir a situaciones de dependencia que no sea meramente funcionales, porque las partes mantienen en todo momento su independencia jurídica.

La revisiones que el franquiciador haga al franquiciado no tienen porque ser sabidas por este último ya que lo que buscará el franquiciador es que en todo momento la franquicia cumpla los requisitos que él previamente ha establecido.

Las revisiones que el franquiciador acometa sobre el franquiciado siempre deberán ser justas y uniformes con respecto a todos los franquiciados.

- Las obligaciones del franquiciado:

Al igual que el límite temporal establecido y el límite espacial al que queda limitado el franquiciado de forma contractual, también se manifestara la prohibición de competencia a la que éste se tiene que atener una vez realizado el contrato. Todo ello a través de una obligación de "no hacer" la cual consistirá en que éste se abstenga de utilizar el patrimonio empresarial de cualquier forma, que le fue cedido.

Será una obligación con un período de vida estipulado en el contrato y deberá estar limitada al ámbito geográfico que ella pactaron las partes.

Consistirá en no ejercer por parte del franquiciado ya sea directa o indirectamente cual quiere actividad empresarial parecida o idéntica una vez extinguido el contrato, es decir, una vez que el franquiciado haya extinguido su contrato con el franquiciador no podrá aprovecharse de sus conocimientos adquiridos durante el contrato que mantuvo con el franquiciador en beneficio suyo y por consiguiente se crearía una competencia desleal completamente ilegal.

XI. EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

-Las causas comunes de extinción de la relación obligatoria de los contratos pactados a tiempo determinado o por tiempo indefinido: fin del contrato por "justo motivo".

"Nos referimos ahora, a los casos en los que careciendo determinadas circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato provocan que la continuación de este hasta la llegada del término final o, caso de no existir este, de manera indefinida, no pueda ser exigida a la parte que se ha visto perjudicada, legitimando- la para que proceda a la denuncia "causal" del contrato, a la resolución del mismo con un justo motivo que la ampare". Desdecir si una de las partes se ha visto perjudicada podrá exigir el término del contrato amparada por la ley.

Lo cual nos lleva a que, si estamos en un contrato franquicia al que se le ha determinado un tiempo de finalización, sólo se podrá ver concluido antes del plazo con una causa justa que lo justifique, propiamente ocurrirá lo mismo con los contratos por tiempo indefinido.

-La resolución del contrato por incumplimiento.

Cuando se haya incumplido el contrato, si existe una declaración a voluntad de la parte perjudicada de que quiera terminar con el contrato y desvincularse de la otra parte, dicha parte perjudicada tendrá todo el derecho a llevar a cabo dicha acción.

Como es obvio, cuando un contrato termina de forma súbita y además por incumplimiento de una de las partes, una de ellas saldrá perjudicada, pudiendo ser dicho perjuicio de diversa naturaleza ya sea por: daño emergente, pérdida sufrida o lucro cesante, entonces será el juez o el árbitro que conozca del asunto quien tenga que realizar la concreción de los perjuicios atendiendo a cada supuesto en particular.

Para realizar el juicio de responsabilidad, los daños necesariamente habrán de ser derivados de la falta de cumplimiento y referidos al momento mismo en que son evaluados, por tanto la sentencia no será meramente declarativa sino que producirá efectos entre las partes mermando el patrimonio de uno en beneficio del otro que fue previamente perjudicado.

-La resolución debida a causas objetivas: imposibilidad de realizar prestaciones prometidas. En particular la muerte o inhabilitación del franquiciado:

Cuando muere el franquiciado, es decir, que desaparece la persona física o tras la liquidación por disolución de la sociedad si es persona jurídica se entenderá que terminará el contrato de franquicia debido a la imposibilidad de realizar las prestaciones prometidas en el contrato.

De estos supuestos se deduce que si existe una conformidad sin necesidad de procedimiento judicial alguno, simplemente por un acto de declaración en el que se indique la voluntad de las partes, no habrá indemnización alguna de daños y perjuicios ya que el franquiciado o deudor estará liberado.

-la causa de extinción propia del contrato de franquicia pactado por un tiempo determinado: el término final (y el derecho a la prórroga y/o renovación).

Es lo más frecuente en el contrato de franquicia que se estipule dicho contrato por un tiempo determinado con un límite final, una vez que éste ha transcurrido el fenómeno de la extinción aparece.

A la llegada del término del contrato se puede producir la posibilidad de su prolongación por períodos de tiempo. Esto se lleva a cabo mediante prórrogas sucesivas o por renovaciones contrato o porque se guarde silencio.

Cuando ha transcurrido el término determinado que pactaron a voluntad las dos partes, se extingue la obligación que las une y el franquiciado deberá respetar dicho pacto sin pretender la prolongación del contrato más allá del tiempo estipulado, a no ser que se prorrogue a voluntad de nuevo de ambas partes.

También puede darse el caso en que en el momento de la extinción, ésta no se lleve a cabo de forma súbita y automática sino que haya una relación de confianza entre las partes por la cual den por concluido el contrato o por otra parte que decidan prorrogarlo.

Los términos prórroga y renovación contractual pueden llevarnos a confusión, siendo los términos completamente diferente, esto es, la concesión de una prórroga será la prolongación del plazo previsto inicialmente por otro ha acordado en el anterior período de duración, y renovación será la estipulación de un nuevo contrato después de que el primero ya haya llegado a su vencimiento, además la renovación será más gravosa para el franquiciado que una simple prórroga.

En la vida cotidiana es poco frecuente una renovación pura y simple del contrato primero, siendo lo normal que llegado el momento de la finalización del contrato, el franquiciador proponga un contrato nuevo con ligeras modificaciones, dichas modificaciones normalmente exigirán unos cánones nuevos que normalmente ya se estarán aplicando a los franquiciados recién llegados (lo normal es que no supere el 25% del canon que hubiera pagado inicialmente).